viernes 25 de noviembre de 2022
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Estado

La Protección internacional de niños, niñas y adolescentes

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Por Dra. Graciela Tagle de Ferreyra

En un mundo globalizado se plantean problemas cada vez más complejos por la evidente transformación de la sociedad. Las relaciones de familia, muestran configuraciones con diferencias y disonancias culturales e idiomáticas , dinámicas marcadas por desajustes y disfuncionalidades , que suelen representar obstáculos para la debida protección de los niños, niñas y adolescentes.(NNA) –

La solución efectiva a muchos de estos conflictos en el campo de la restitución internacional de NNyA requiere de la intervención coordinada de dos sistemas de protección nacionales para que la pronta y debida protección llegue a los NNA.

Destacamos que es un asunto entre progenitores, no es un secuestro llevado a cabo por una tercera persona ni un problema de Trata de Personas. Hablamos de los aspectos civiles de la sustracción internacional de NNA en los cuales se aplica el “Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” y la “Convención Interamericana de restitución internacional de menores”. Estos tratados son complementarios a la CDN pues se entiende que el mejor interés del niño se contempla al evitar que sea trasladado o retenido ilícitamente, a crecer en familia y preservar los vínculos parentales y a gozar del cuidado de ambos progenitores. Para lograr este objetivo las Autoridades Administrativas y/o Jueces necesitan apoyarse y confiar en sus colegas del extranjero con el fin que las medidas que se toman en un país sean reconocidas en el otro. Ello nos coloca en la necesidad de hablar de un sin número de situaciones que requieren consideración a saber: los conflictos familiares internacionales como la sustracción internacional de niños, la reubicación, la guarda y los alimentos internacionales.

Vamos a referirnos específicamente a los aspectos civiles de estos Convenios.

Su finalidad es garantizar la inmediata restitución de los NNA, menores de dieciséis años que han sido trasladados o retenidos ilícitamente en un Estado contratante. Tiene un fin disuasivo ya que en la medida que se restituye rápidamente, se protegen los derechos de los niños.

Partimos de la premisa que la residencia habitual no puede ser establecida por uno de los progenitores de manera unilateral, más aún, el centro de vida del niño no puede adquirirse tras un traslado ilícito.

Uno de los conceptos claves es justamente que ¨el traslado o retención de un NNA se considerarán ilícitos cuando se haya producido en infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su retención¨; derecho que puede resultar de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.- Esto nos lleva a determinar en qué Estado tenía o tiene el niño/a su residencia habitual, y para ello, la CSJN sostuvo: “la expresión residencia habitual que utiliza el Convenio de La Haya de 1980 hace referencia a una situación de hecho que presupone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores, es decir, se entiende que es el lugar en el cual los niños viven y establecen vínculos durables por un tiempo prolongado , no viéndose esto alterado por la intención o el consenso de los progenitores acerca del lugar en que residiría la familia”.

Configurado un caso de “retención ilícita”, quien retiene al NNA puede hacer valer ciertas excepciones al deber de restituir que son:

a) Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia por quien solicita la restitución, en el momento en que se produjo el traslado o retención;

b) Consentimiento o posterior aceptación del traslado o retención;

c) Grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable;

d) Oposición del niño;

e) Imposibilidad de restituir cuando no lo permiten los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales; y

f) La integración del niño al nuevo medio.

La aplicación e interpretación de las excepciones en estos procesos debe ser restrictiva, no debe involucrarse cuestiones de custodia ni procede dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o custodia. Su único objetivo es brindar una solución urgente, centrada en determinar si medió traslado o retención ilícita y de ser así, restituir al niño, salvo las excepciones mencionadas. La celeridad es un principio procesal fundamental en estos casos ya que el Convenio de La Haya de 1980 dispone que deba tramitarse dentro de las seis semanas y la Convención Interamericana dentro de los sesenta días siguientes a la recepción de la oposición.

Ambos plazos son muy exiguos y su incumplimiento se traduce en una violación a los Derechos Humanos. El juez debe actuar como verdadero Director del Proceso, con amplios poderes de impulso del procedimiento e iniciativa probatoria, desechando las pruebas inconducentes a fin de resolver en el plazo dispuesto. En estos procesos claramente visualizamos la necesidad de dos estados interactuando para realmente lograr la protección del NNA: el juez del estado requerido y el juez de la residencia habitual. Las medidas de regreso seguro que podrán incluirse en la sentencia, deben ser proporcionales y con fundamento en el interés superior del niño. La Mediación, como espacio de resolución de conflictos suma una herramienta importante para llevar adelante estos procesos, produciendo un diálogo donde los miembros de la familia tomen decisiones acerca de la forma en que cada uno contribuirá a las necesidades de sus hijos, lo que importa un cambio de pautas de convivencia .Su propósito será generar conversaciones y negociaciones facilitadas a cargo de un equipo mediador internacional, un recurso que por su particular organización puede favorecer la visualización de la conflictividad parental y la escucha del NNyA en un abordaje integral interdisciplinario.

Graciela Tagle de Ferreyra - Jueza de Enlace de la República Argentina-Red Internacional La Haya. Coordinadora de la Oficina de Cooperación Judicial Internacional del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Córdoba. Socia de Asociación de Mujeres Jueces de Argentina (AMJA)

Silvia Vecchi - Titular de la Política Institucional de Acceso a Justicia del Superior Tribunal –Dirección de Métodos Resolución Conflictos Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. Socia de Asociación de Mujeres Jueces de Argentina (AMJA)

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